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旅行社遗漏旅游景点责任承担分析 (上)



时间:2017-03-22 10:22:53 作者:  来源:中国旅游报

一、问题的提出

    游览旅游景点,既是旅游者和旅行社签订旅游合同的主要目的,也是旅游者在旅游服务中最为主要的权利,当然也是旅行社必须履行的主要义务。在旅行社服务的实践中,除了不可抗力导致遗漏旅游景点之外,由于旅行社自身原因违反合同约定,或者由于履行辅助人的原因导致遗漏旅游景点,旅游者一定会向旅行社提出赔偿要求。在遗漏旅游景点纠纷的处理实务中,旅游者通常会根据自己的感受和认知,提出以下五种较为典型的赔偿请求:

    第一种,旅游者要求旅行社按照欺诈规则进行赔偿,退一赔三。第二种,要求旅行社按照拒绝履行旅游合同的标准,赔偿一至三倍的旅游总团款。第三种,旅游者除了要求旅行社对遗漏旅游景点赔偿外,还要求旅行社承担精神损害赔偿。第四种,旅游者不需要旅行社的经济赔偿,但要求旅行社组织旅游者重新游览遗漏的景点,即所谓的补游。第五种,旅游者要求旅行社退还全额旅游团款。

    对于必须为自身及其履行辅助人的行为承担赔偿责任,旅行社和旅游者之间并不存在异议,但对于如何承担赔偿责任、赔偿多少损失,旅行社和旅游者往往会产生很大的分歧。很多时候,旅游者提出的赔偿要求,不仅旅行社不愿意承担,旅游主管部门也会认为旅游者的赔偿要求过高,而法院也未必支持旅游者的赔偿请求。

    在实务中,旅行社通常愿意按照《旅行社服务质量赔偿标准》规定给予旅游者赔偿,旅游者则坚持自己的赔偿请求。最后的处理结果是,除了少数诉诸法院的纠纷外,绝大多数纠纷都会在旅游主管部门的调解下,旅行社和旅游者各退一步,化解纠纷。虽然纠纷得到了解决,但这样类似于和稀泥式的处理方式和结果是否符合法律的规定,应当引起业界进一步研究和探讨。

    二、遗漏旅游景点行为的分类旅行社未按照合同约定,造成遗漏旅游景点的原因复杂。遗漏旅游景点行为的类型,大致可以分为主观原因和客观原因两大类,具体可以归纳为下列几种情况:

    (一)旅行社、导游或者履行辅助人的原因造成遗漏旅游景点

    旅行社、导游或者履行辅助人不一定具有主观故意,也并不希望遗漏旅游景点事件的发生,但由于旅行社、导游或者履行辅助人存在主观疏忽或者过失,导致遗漏旅游景点情况发生。比如旅游景点已经关闭,但旅行社并不知晓,抵达旅游目的地后,被迫取消旅游景点的游览。又如旅游者在行程中发生食物中毒,旅游景点的游览被迫取消等。

    (二)地接社或者导游擅自遗漏旅游景点

    旅行社或者导游出于自身利益的考虑,比如通过擅自增加自费项目和购物活动,以获得回扣等利益,事先不征求旅游者的意见,不和旅游者协商,自作主张地取消旅游者游览旅游景点,损害了旅游者的合法权益。

    地接社或者导游擅自遗漏旅游景点,是地接社或者导游早有预谋、事先设计的结果。在擅自遗漏旅游景点的行为中,地接社强烈的主观故意甚至是恶意暴露无遗,这和由于不可抗力等原因取消旅游景点形成鲜明的对比。擅自遗漏旅游景点的行为,在旅行社低价团的操作中表现得尤为明显。

    (三)旅行社拒绝履行旅游合同旅行社拒绝履行旅游合同,最为典型的是,由于旅游团款未按照约定及时到账,地接社和组团社之间发生纠纷,地接社部分或者全部拒绝履行旅游合同义务,中止了旅游者的吃、住、行等诸多服务,其中也包括中止旅游景点服务。

    地接社拒绝提供旅游景点服务,强烈地体现了地接社的主观不能特点。因为地接社具备为旅游者提供旅游景点服务的能力和条件,但将为旅游者的服务和与组团社之间的团款纠纷混为一谈,将经济纠纷的后果转嫁给旅游者,拒绝为旅游者提供服务,损害了旅游者的合法权益。虽然地接社的出发点是为了获得旅游团款,而不是为了损害旅游者的利益,但客观上却是遗漏了旅游景点。

    三、遗漏旅游景点的举证责任旅游者向旅游主管部门或者法院提出旅行社遗漏旅游景点,并要求旅行社承担赔偿责任时,首先必须解决的是举证责任承担的问题,由举证责任承担者对是否遗漏旅游景点、是否擅自遗漏旅游景点、遗漏旅游景点是否事出有因等方面进行举证。举证责任者举证不力,就将承担相应的责任。所以,举证责任的承担至关重要。

    (一)是否遗漏旅游景点的举证旅游者提出旅游景点被遗漏时,旅行社可能会回应说,旅行社完全按照旅游合同的约定,为旅游者提供了旅游景点服务,如果旅游者认为旅行社遗漏了旅游景点,按照谁主张谁举证的原则,应当由旅游者提供证据证明旅行社遗漏旅游景点行为的存在。

    旅行社的观点貌似有理,但按照法律规定,在这种情形下,旅行社要求旅游者举证的要求是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

    在旅游合同中,旅游者最为主要的合同义务是向旅行社交纳旅游团款,旅行社最主要的义务是按照合同约定提供服务、保障旅游者人身财产安全。由此可见,提供旅游景点服务,是旅行社的义务之一。当旅游者和旅行社为是否提供旅游景点服务发生争议时,旅行社作为负有提供旅游景点服务的当事人,应当对是否已经提供旅游景点服务承担举证责任。如果旅行社无法证明旅游景点服务已经提供,就可以认定旅游景点被遗漏,旅行社就应当承担违约责任。

    (二)擅自遗漏旅游景点的举证旅游者提出旅行社遗漏旅游景点,即使旅行社承认遗漏旅游景点事实的存在,也可能主张是旅行社和游客协商一致,减少了旅游景点服务,而不是擅自遗漏旅游景点。旅行社的反驳,是否能够说明问题,帮助旅行社走出困局?

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

    由于旅行社和旅游者对于遗漏旅游景点本身不存在异议,矛盾的焦点在于景点遗漏是“擅自”还是“变更”,旅游者的主张是旅行社擅自遗漏旅游景点,而旅行社的主张则是双方协商一致。按照上述最高人民法院司法解释的规定,当旅行社和旅游者就遗漏旅游景点原因发生争议时,应当由旅行社举证,遗漏旅游景点是经由双方协商一致的结果,而不是旅行社单方的擅自行为。如果旅行社不能提供证据证明协商一致,就推定遗漏旅游景点是旅行社的擅自行为,应当承担相应的违约责任。

    (三)客观原因导致遗漏旅游景点的举证

    旅行社遗漏旅游景点,原因大致有三,第一是旅行社的主观原因导致遗漏旅游景点;第二是不可抗力造成遗漏旅游景点;第三是不可归责于旅行社及其履行辅助人的原因,导致遗漏旅游景点。后两种原

    因即为客观原因。

    不论是不可抗力,还是不可归责于旅行社及其履行辅助人的原因,导致旅行社遗漏旅游景点,旅行社都会认为自己没有过错,是非旅行社人为因素导致遗漏旅游景点。按照谁主张谁举证的原则,如果发生遗漏旅游景点的情形,还是应当由旅行社承担举证责任,即由旅行社证明遗漏旅游景点的原因,不是旅行社的主观原因,或者为不可抗力原因,或者是不可归责于旅行社及其履行辅助人的客观原因,最终导致旅行社遗漏旅游景点。

    如果是不可抗力的原因,旅行社需要提供发生了不可抗力的证据,并且还要证明不可抗力和遗漏旅游景点之间存在因果关系,旅行社就不承担违约责任。旅行社不能简单地认为,只要发生不可抗力,旅行社就可以免责。如果是不可归责于旅行社及其履行辅助人的原因,造成旅行社遗漏旅游景点,旅行社必须承担举证责任,证明不可归责于旅行社及其履行辅助人的客观原因发生后,旅行社已履行了合理的注意义务,否则旅行社仍然需要承担违约责任。

    四、民事纠纷赔偿原则概述

    民法上所称的补偿性原则,就是违法行为人补偿受害人实际损失的原则,也被称为填平式原则。在我国民事赔偿纠纷处理中,补偿性原则为基本原则,惩罚性原则为例外。也就是说,在通常情况下,当事人的违法行为给对方造成了损失,赔偿额以实际损失为限,无需给予额外的赔偿。在一些特殊情况下,违法当事人除了根据损失给予直接损失的赔偿外,还需要额外的赔偿,其中以欺诈行为的赔偿最为典型,以示对违法当事人的惩戒,这就是惩罚性原则。

    (一)补偿性原则的来源

    《合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

    在理解这个法条时,应当特别注意,这里强调的是损失是直接损失,而不包含间接损失,比如由于行程延后一天,旅游者要求旅行社承担未能返程签订合同的损失,就属于间接损失。同时,法律中规定的损失,还包含了包价旅游合同履行后可以获得的利益,但包价旅游合

    同的履行,和其他合同,诸如买卖合同相比,并不能给旅游者带来直接的经济利益,旅游者参加包价旅游合同,更多的是获得精神上的享受和愉悦,而不是经济利益。因此,通常情况下,不履行或者未完全履行包价旅游合同,旅行社赔偿旅游者的损失,主要限制在直接损失范畴之内。

    (二)补偿性原则的含义

    补偿性原则追求的是损害和赔偿相一致的效果,违法行为人给予受害人赔偿后,受害人不再有其他损失。具体到旅行社违约责任的赔偿中,旅行社的违约行为给旅游者造成损失,旅行社只需要按照损失的额度进行赔偿即可,旅游者不能从赔偿中获取利益。再通俗一点,就是作为受害人的旅游者,不能由于旅行社遗漏旅游景点,就要求旅行社承担超过其损失的赔偿,从旅行社遗漏旅游景点的赔偿中赚钱,否则就是不当得利。所以,旅行社遗漏旅游景点的行为固然不对,也应当承担责任,但只能就遗漏旅游景点的损失进行赔偿,而不包括其他。

    (三)惩罚性原则的来源

    适用于旅游纠纷处理的惩罚性原则至少有两个法条,第一,《消费者权益保护法》第五十五条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。第二,《旅游法》第七十条规定,旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

    (四)惩罚性原则的含义

    惩罚性原则作为民事赔偿补偿性原则的一种补充,在补偿性原则赔偿的基础上,对具有主观故意甚至是恶意且给对方受害者造成损害的违法者予以惩罚,要求违法者在承担补偿性原则的赔偿之外,还必须给予受害者额外的赔偿,一方面给予受害者抚慰,另一方面增加违法者的违法成本,彰显社会正义。在旅行社服务中,除旅行社的欺诈行为必须遵循惩罚性原则外,当旅行社拒绝履行合同,并给旅游者造成较为严重的后果时,同样也适用惩罚性赔偿原则。

    五、旅行社对补偿性原则的理解在我国民事法律规定中,关于

    民事赔偿的基本原则是补偿性原则,但在一些特殊情况下,民事权利侵害人必须按照惩罚性原则给予受害人赔偿,甚至还必须承担精神损害赔偿。在旅行社遗漏旅游景点的赔偿纠纷中,也必须遵循上述基本原则。但由于旅行社和旅游者对于法律规定的理解不同,尽管面对同一违法行为、相同的法律条款,对于赔偿有不同理解也就不足为奇了。

    (一)补偿性原则基本要求

    在民事纠纷的处理中,民事主体地位平等,体现在民事赔偿中也必须具备平等精神,一方不得强迫要求对方按照自己的意志行事。旅游主管部门在处理纠纷中,也应当遵循民事赔偿的补偿性原则,不能简单地以保护弱势旅游者为由,要求旅行社承担过高的赔偿。

    (二)补偿性原则在实务中的应用正是基于对补偿性原则的这种认知,旅行社就会坚持认为,遗漏旅游景点的结果仅仅是遗漏了景点,只要相关服务符合约定,旅行社就只需要对遗漏旅游景点损失进行赔偿,而不能由此要求旅行社给予额外赔偿。按照补偿性原则的规定,旅行社只需要按照景点门票作为计算单位来赔偿损失,比如门票为100元,只需要赔偿100元门票,加上前往景点的市内交通费、导游服务费即可,然后按照赔偿标准予以双倍赔偿,而无须顾及其他。如果赔偿超出这个范围,就违背了补偿性原则的规定,损害了旅行社的权益,对旅行社也不公平。因此,不论按照何种方式处理,旅行社都不需要为旅游者的其他损失承担赔偿责任。

    六、旅游者对补偿性原则的理解对于旅行社提出的按照补偿性原则进行赔偿的方案,很少有旅游者同意接受,否则也就不会出现旅游者向旅游主管部门投诉,甚至向法院提起民事诉讼的行为。旅游者不接受旅行社的处理方案,主要也是基于对补偿性原则的理解存在的分歧:

    (一)从旅游合同目的来判断

    在绝大多数团队旅游者看来,虽然在旅游过程中需要交通、住宿、餐饮的服务,但参加旅游团的主要目的是为了游览山水,观赏景点,品味人文,这些都和景点的游览有直接关系。旅游者接受的交通等服务,归根结底是为了实现游览目的的配套。当然,我们也不否认,纯粹以餐饮、住宿作为目的的旅游也不在少数,尤其在所谓的个性化旅游活动中。当旅行社擅自遗漏旅游景点,导致旅游合同的目的不能实现,旅行社仅仅以遗漏的景点本身作为赔偿基础,旅游者当然难以接受。在旅游者看来,旅行社的这种赔偿方式并没有体现补偿性原则。

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